一、案件回放

　　1998年11月，深圳市杰先广告设计有限公司(原审原告，以下简称杰先公司)委派田先光赴江苏省周庄镇拍摄用于印制挂历题材的照片。1999年底，杰先 公司将上述7幅作品的菲林交深圳南凤彩印有限公司(原审被告，以下简称南凤彩公司)，委托南凤彩公司印制了一批《梦中水乡》挂历。挂历印制完后，杰先公司 的菲林仍放在南凤彩公司。2000年中国长城计算机深圳股份有限公司(原审被告，以下简称长城计算机深圳公司)委托南凤彩公司设计、印制2001年挂历， 南凤彩公司向长城计算机深圳公司提供挂历样本，两公司人员从样本中选中了杰先公司《梦中水乡》7幅作品。南凤彩公司征得杰先公司口头同意后印刷5000本 挂历，交给了长城计算机深圳公司，由长城计算机深圳公司无偿派发给员工及客户。

　　2001年7月9日，杰先公司以著作权受侵犯为由向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令两被告停止侵权行为，销毁侵权挂历，在深圳市媒体上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失人民币175000元，判令两被告相互承担连带赔偿责任和承担全部诉讼费用。

　　深圳市中级人民法院开庭审理后判决如下[(2001)深中法知产初字第113号民事判决书]：

　　“一、被告长城计算机深圳股份有限公司、被告深圳市南凤彩印务有限公司立即停止侵害原告深圳市杰先广告设计有限公司《梦中水乡》7幅作品著作权的行为。

　　二、两被告在判决生效后10日内，各赔偿原告经济损失人民币20000元，共计40000元，两被告相互承担连带赔偿责任。

　　三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5010元由两被告各承担2505元。”

　　三方均不服判决提出上诉，广东省高级人民法院开庭审理后判决如下[(2001)粤高法知终字第142号]：

　　“驳回上诉，维持原判。”

　　二、案件焦点

　　三上诉人诉求如下：

　　(一)杰先公司上诉称：请求判令维持原判决第一判项，将第二判项改判为两被上诉人共同向上诉人赔偿经济损失人民币175000元，第三项改判为两被上诉人应在《深圳特区报》上公开向上诉人赔礼道歉。理由如下：

　　1、原审法院已认定两被上诉人侵犯上诉人著作权事实成立，根据《著作权法》及实施条例，两被上诉人应在《深圳特区报》上公开向上诉人赔礼道歉;

　　2、原审法院确定两被上诉人赔偿金额显然太少，理由是：

　　(1)上诉人为完成创作本案摄影作品工作，付出不少开支成本。

　　(2)侵犯著作权的赔偿应从惩罚的角度去认定，不能因没有严重后果而不支持我方的请求，本案赔偿金额过低，不足以阻止著作权侵犯行为的再发生。

　　(3)本案摄影作品作者田先光是我国摄影家，他的作品价值应当比普通作品高。

　　(二)长城计算机深圳公司上诉称：

　　1、我方不具有主观过错，杰先公司不能以我方是侵权作品的实际使用人就证明我公司侵权，主观故意是很重要的因素。我方委托南凤彩印制挂历，作品是否侵权我方是不知道的，不能因为事后的客观事实而推定事前的主观故意。

　　2、杰先公司强调田先光是的摄影家，而中国摄影家协会的会员证以及庭审中杰先公司举证的获奖证明，并不足以认定田先光是“的”摄影家;

　　3、我方不具备主观恶意，客观上也未造成严重后果，也未给杰先公司造成损失，没有必要支持其赔礼道歉的主张，我方所印制的挂历总共才印制了5000本，也只是作为职工的礼品，并非以营利为目的，一审判决我方赔偿2万元与事实不符，请求二审法院公正判决。

　　(三)南凤彩公司上诉称：

　　我方使用涉案7幅作品是征得杰先公司同意的。我方与杰先公司一直合作得很好，而杰先公司“梦中水乡”的菲林在我方存放了1年多，当我公司与长城计算机深圳公 司决定用这7幅菲林之前，便及时与杰先公司的叶总联系，并询问了是否同意我方使用，得到肯定的答复后，我方才与长城计算机深圳公司签订印制合同。由于双方 是口头联系，没有形成文字材料。且挂历印好之后，杰先公司又派何高国经理提走5本挂历并于2001年3月30日发函件给我方，未提出异议，一审判决我方赔 偿2万元与事实不符，请求二审法院公正判决。

　　三、案件辩析

　　根据《中华人民共和国著作权法》第23条和《中华人民共和国著 作权实施条例》第32条，使用他人作品应当取得著作权人书面许可(报刊、杂志社刊登作品除外)，南凤彩公司使用杰先公司的作品印制挂历虽然事先征得对方口 头同意，但由于法律知识不足和法制观念薄弱，没有及时取得对方的书面许可，一审判决南凤彩公司和长城计算机深圳公司侵犯杰先公司著作权的结论已经不可逆 转。本案三方当事人均提起上诉，杰先公司继续坚持一审诉讼请求，并且做了精心的准备，因此原审两被告代理人汪腾锋主任律师面临的攻防态势十分严峻。本案代 理方向在于力图减轻两被告侵权责任和赔偿数额，重点在于紧扣以下要点展开阐述辩论，最后相关的观点得到二审法院的支持采纳：

　　(一)杰先公司事先知 道南凤彩公司使用它的作品印制挂历。一审审理杰先公司否认事先知道的说法，一审判决书对此予以支持：“本院认为，------被告对原告事先知道未能提供 证据证明，原告对在事先知道一说予以否认;------原告坚持没有同意被告使用其7幅摄影作品，被告的抗辩理由不成立。” 二审审理汪腾锋主任律师详细分析原告发给被告的函件内容和关键字眼，双方通过激烈辩论，原告最终不得不承认事先知道的事实，在其最后答辩中坦承：“南凤彩 公司一直强调我方‘知道’并‘容忍’ 侵权行为，对此我方并不否认”。二审判决书纠正一审判决书的错误认定 ：“本院认为，------该函表达的是对侵权行为的知情和容忍”。原告对被告“侵权行为的知情和容忍”虽然不等于“书面许可”，不能改变被告侵权的事 实，但已经可以理解对被告使用原告作品的默许，这是造成被告侵权的直接原因，也是原告的过错行为，二审的认定对减轻被告侵权责任有利。

　　(二)两被 告不具备主观恶意，客观上未造成严重后果，也未给杰先公司造成损失。二审判决对此观点予以支持，判决书载：“关于是否适用赔礼道歉的问题。杰先公司认为长 城计算机深圳公司和南凤彩公司应公开赔礼道歉，但又无证据证明侵权行为对其商誉造成了何种损害，故对该上诉请求，本院不予支持”，“关于赔偿数额问题，杰 先公司又无举证其因侵权行为所造成的实际损失或者侵权获利，原审法院酌情予以判决并无不当，本院予以维持。”

　　两被告在十分被动的情况下能取得维持原判的结果，已属十分不易。

　　(郭天希整理评述)

　　知明办

　　2001年3月22日