一、案情背景

　　2001年元月，深圳市天虹商场有限公司开展“真情无限，别克闹春”有奖促销活动，规定凡购物满200元，赠兑奖券一张，最高奖品为“别克车终身使用 权”。元月20日，张俊央先生来到该公司深南商场购物344元，获赠兑奖券壹张，至元月29日开奖当日，张先生持该奖券去商场兑付，商场服务台营业员发现 张先生所持奖券却是号码空白，无法兑奖。为此，双方产生纠纷，后经多方协商，调解无效，不得已张先生于2月21日委托我们广东知明律师事务所将该商场以民 事侵权一纸诉状告上法庭，向商场索赔直接、间接损失人民币拾万元整(索赔额由三部分组成：①别克轿车的一年使用费[租金]：按深圳市租车行业类似车型的租 金为7800元/月，则一年租金为7800X12=93600元;②律师办案费：2000元;③原告因此而造成的误工费、交通费等损失4400元;以上三 项合计人民币10万元整)，此事引起全国各媒体广泛关注，特别是中央电视台《今日说法》和《生活》栏目的采访报道。现虽经二审判决张先生胜诉，但张先生仍 不服此判决，现正在申诉之中。

　　二、纠纷争议

　　张先生主要观点：商场承诺促销期间实行有奖销售，就应该交付内容完整、要件齐全的有效奖券并保证消费者拥有兑付奖券的权利。现由于商场的工作疏忽或主观故意欺诈，致使其既花费了购物资金又丧失了中奖机会，严重侵害了其合法的经济权益。

　　商 场主要观点：1.本案属合同关系，张先生应负有审核的义务，却未尽到审核义务，应承担相应责任;2.别克车的“中奖机会”并不存在，因为兑奖号码是由抽号 产生，是否现实地存在该号码，并不影响中奖号码的产生，并且中奖号码也得到了实际的兑付;3.别克车“中奖机会”的价值认定尚无法律依据，且奖券本身并无 任何票面价值。

　　某些律师观点：1.本案应按合同纠纷提起诉讼，则依据《合同法》的违约条款可以进行索赔，而不应以民事侵权起诉索赔;2.本案的“中奖机会”无直接法律规定，无法认定。

　　三、判决情况

　　2001 年4月12日，深圳市福田区人民法院一审判决认为，被告组织的有奖销售活动，构成了不正当竞争行为。被告发放的抽奖券本身没有票面价值，本次有奖销售活动 的特等奖和幸运奖均采取抽号方式产生，并且两名特等奖和12名幸运奖获得者已兑奖，所以原告参照以获特等奖计算赔偿10万元的请求，没有事实依据和法律依 据，法院不予支持。鉴于被告没有提供完整的抽奖券给原告，对纠纷的引起被告有一定的过错，应适当分担案件受理费，据此依法判决驳回张先生的全部诉讼请求。 张先生不服于2001年4月26日上诉至深圳市中级人民法院，深圳中院于2001年6月28日终审判决认为：被上诉人深圳天虹商场有限公司组织有奖销售活 动，以公开公告的形式向顾客宣布了抽奖券的发放、抽奖方法、奖项的设置及兑奖时间，其行为属于对广大顾客的服务承诺。当顾客购物满两百元时，深圳天虹商场 有限公司及其下属商场应按约定发放抽奖券，并保证持有抽奖券的顾客获得平等的抽奖机会。本案上诉人张俊央在被上诉人深圳天虹商场有限公司深南商场购物后， 按约定应当获得抽奖券一张，但该商场在发放抽奖券时向上诉人提供了一张空号的抽奖券，导致上诉人实际丧失了中奖的机会。两被上诉人不按买卖合同约定履行附 属义务的行为侵犯了上诉人应当获得的中奖机会权。中奖机会权不能等同于《中华人民共和国民法通则》所保护的公民财产权，法律对本案的情况并无具体规定。但 鉴于两被上诉人的行为确有过错，而上诉人对其因中奖机会权的丧失引起的损失客观上难以举证和计算，法院结合上诉人的中奖机率、被上诉人所设奖金总额以及全 案的案情，从公平原则出发，酌情确定被上诉人应承担的赔偿责任。一审法院认定事实清楚，但适用法律和处理欠妥当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百 五十三条第一款第二项、第三项，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院深福法民初字第810号民事判决;二、 两被上诉人深圳天虹商场有限公司深南商场与深圳天虹商场共同向上诉人张俊央赔偿人民币200元;三、一、二审受理费人民币200元，由上诉人张俊央承担 100元，由两被上诉人各承担人民币50元。

　　四、代理律师观点

　　(一) 商场及某些律师的错误观点：

　　1、 他们认为本案应以合同纠纷之诉打官司或是属于合同纠纷诉讼，这种观点与本案情况而言均是不相符、不适合或错误的。我们不可否认的是由于本案是没有先例的全 国首例奖券空号消费侵权案，故此，确实难有明确具体的法条来追究民事侵权责任，虽然如此，仍不影响我们根据《民法通则》及《消费者权益保护法》等明文法条 来找到相对具体充分的依据。本案在既可作合同诉讼，又可作侵权诉讼两诉竞合的情况下，根据《合同法》第122条有关可以选择的规定，我们经反复斟酌决定以 民事侵权起诉是基于以下正确的理由：我们认为若以合同纠纷，则不可推卸张先生负有对合同条款的审查、核实、确认的义务，因审查不严等过错同样要承担责任 的。而在没有确凿证据证明商场是主观故意造成空号的情况，则很可能双方责任对等，对空号形成互不负责，由于空号合同缺少关键要件无法履约无效，则无法单方 追究商场的违约过错责任，既无违约过错责任，则张先生就势必无权追索违约金。且即使遭受再大的直接物质损失，商场也没义务承担赔偿责任。但本案在作为民事 侵权纠纷诉讼时，虽然难有直接的具体法条来对照，但它却有以下两点优势：①便于明确民事侵权过错责任;②对过错责任至少可以依《民法通则》基本原则条款要 求过错方承担侵权过错赔偿责任，且现行《消费者权益保护法》也有更进一步的具体规定作依据。

　　2、“中奖机会”是否真实地存在不是以在剥夺了权利人 张先生参与中奖的机会后所得的事实结果为前提的，商家的观点是典型的本末倒置、因果颠倒，犯了明显严重的逻辑错误。退一步说，无论以后的结果张先生是否能 中奖，甚至确实可能中不到奖，也不能事先剥夺其参与中奖的权利。3.“中奖机会”虽无明确法条来直接认定其价值，并不表明它的价值根本不存在，也不表明它 的价值就根本无法认定，因为本案涉及的是“别克车终身使用权”。故此，张先生提起索赔时的主要项目是别克车的使用费(即租金费用标准)，同时考虑到商场的 实际承受能力及民法的合理性原则，提出壹年的使用费索赔额，这是完全合理合法的。

　　(二)法院判决的错误：

　　1、一审错误地认为： “被告发放的抽奖券本身没有票面价值”。这种认定割裂了事物之间的内在联系，以孤立、静止的观点看问题，是十分错误的。不能将所谓“奖券票面价值”与奖券 的价值混为一谈。即“没有票面价值”的物品并不一定没有价值。奖券是商家发放的，与一定可预期的物质利益相联系的权利凭证。当奖券因缺乏主要要素而事实上 无效时，商家也就没有履行其为消费者附赠奖券的承诺，剥夺了消费者可能中奖的权利，构成侵权。

　　2、终审错误判决：①既然认定被上诉人的侵权行为有 错，却错误适用公平原则进行判决，对被上诉人侵权所致的上诉索赔诉请丝毫不予理睬，仅以“中奖机会权不能等同于《中华人民共和国民法通则》所保护的公民财 产权，法律对本案的情况并无具体规定。”、“上诉人对其因中奖机会权的丧失引起的损失客观上难以举证和计算”来堂而皇之地推脱、掩盖过去。不仅如此，就连 申诉人因被侵权所遭受的交通费、误工费等直接物质损失这一更加合理、更加具体、有法可依的索赔诉请也不予判赔。更为错误的是：原判为了显示其判决适用公平 原则的正确，就连本案一、二两审的诉讼费也都各打五十板，由申诉人与被申诉人平等承担。如此事非不分的判决，如何体现对被申诉人过错行为的民事惩罚?!② 本案虽系全国首例奖券空号消费侵权案，无具体法条对照索赔，但我国《民法通则》等有关条款还是完备和明确的，既然终审判决再次认定被申诉人的行为确有过 错，为何仍拒不适用过错责任原则条款来判决，却错误地适用公平原则条款来判决，这显属适用法律错误。其实，“中奖机会权”虽不直接等同于公民财产权，但它 所包含的物质财产内容是无法否认的，只不过它表现为一种不十分确定的、预期的财产权，这是市场经济条件下的新生现象，是过去普遍民事纠纷案的衍生变异案 情。虽然具体案情新奇，但法理、情理无异，对此，根据我国《宪法》、《民法通则》等相关法律、法规的规定，人民法院理应有充足的理由，行使其司法裁量权， 对本案作出合情、合理、合法的酌情认定及裁判，而绝不应因故自缚手脚，导致执法不公，判决错误。

　　综上所述，本案是一起典型的错案。我 国古圣贤说：不因小错而为之，不因小善而不为。同理，本案虽系日常小事引起的民事纠纷，但人民法院也应该严肃执法，认真对待。事无大小，凡违法有错就必须 依法惩戒。我国《民法通则》明确规定了过错责任原则，本案被申诉人既有过错，且已造成申诉人较大直接物质损失和巨大间接损失(物质权利损失)，人民法院依 法应当适用过错责任原则判决被申诉人承担申诉人因被侵权所受的直接物质损失和相应的间接物质权利损失。而绝不应荒唐地用所谓“公平原则”来错乱判决本案， 从而进一步从法律上损害本案申诉人的合法权益。这种判决既“损坏”了法律的严肃性，又“损害”了申诉人的合法权益。对这种悖理坏法的错误判决，本所律师现 又再次义务帮助申诉人张先生依法提出申诉，强烈要求有关人民法院能认真对待其申诉，依法对本案作出公正重审，还法律一个公道!

　　(汪腾锋评析)

　　知明办

　　2001年12月19日