第二部：律师侠义 依法援救“海上皇宫”

　　7. 第一次庭上交锋

　　2011年6月21日上午9时30分，龙岗区人民法院行政审判庭第一次开庭审理海上精英娱乐公司状告深圳龙岗区经济促进局违法行政一案。汪腾锋律师等人按时赶到法庭的时候，闻风而来的各路记者已经把只能容纳二十几个人的行政审判庭挤得水泄不通。而代理被告出庭的代理律师，是当过十年法官后转行当律师的邬文辉律师，汪腾锋此前与他有过数面之缘，不过，当时他是作为代理律师，而对方则是深圳市福田区人民法院从事民商事审判的法官。邬文辉律师是武汉大学民商法博士毕业，在2003年之前曾先后在广东省惠州市中级人民法院、深圳市福田区人民法院从事民商事审判工作，后来转型当律师，到如今也已积累了相当的名声和影响力。他代理诉讼案件，除了法律功底比较扎实之外，最大的特点就是能注意与法官换位思考，很容易打动主审法官，从而获得最后的胜利。

　　面对旁听席上如此多的媒体记者，被告席上的一位重量级对手，汪腾锋显得淡定自若。庭前准备充分，庭上当然胸有成竹了，更不用说汪腾锋律师一向对自己的辩论水平和应变能力都是高度自信的，而且越是有份量的对手，越能够调动出他的斗志和激情，也就越能够展现出他常常引以为傲的法庭辩论艺术。

　　作为原告代理律师，汪腾锋首先发言。他根据事先的精心准备，遵循行政诉讼的基本规律，针对被告答辩状的观点，一开始就旗帜鲜明，攻击矛头直指行政诉讼被告的要害：被告撤销《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》和《养殖登记证》以及强制拆除“海上皇宫”都是违反法定程序的违法行政行为，尽管被告错误地将取得海域使用权证认定为取得养殖登记证的前置条件，又将豪华渔排夸张成“海上皇宫”并诬指为“违法建筑”，还把撤销其早前对原告申请作出的同意批复和向原告颁发的养殖登记证辩称为是自我纠错行为而不是违法行政行为，并将强制拆除行为辩称为是“合法恢复旧的处罚措施”，而不承认是“违法实施了新的处罚措施”，但都弥补不了被告具体行政行为的合法性问题!

　　被告代理律师则抓住“海上皇宫”本身的合法性问题大做文章，拼命反抗，但是行政诉讼的焦点是被诉行政行为的合法性问题，即被诉行政行为是否有法律依据，是否遵守法定程序，所以被告的反击即使听起来“有点道理”，但如果不能弥补自己行政行为的合法性问题，也是没有任何法律意义的。

　　下面我们不妨援引《南方都市报》记者周伟涵采写的有关庭审的报道，回顾一下当天开庭审理的情形。尽管记者不是法律方面的专家，其报道也或多或少摆脱不了“外行看热闹”的局限，而且记者局限于自身对相关法律问题以及庭审艺术的肤浅认识，不可能深度再现庭审过程中的精妙和精彩之处，但我们大致可以看出庭上双方的攻守形势，特别是法官在法庭调查过程中对双方的询问，明显表明法官已经完全认可汪腾锋律师点出的案件要点即被诉行政行为的合法性问题，法官的提问只是在进一步核实被告违法行政行为的细节而已。为了弥补记者报道文字不够周详传神的问题，编著者在括号中添加了部分补助。

　　“海上皇宫”怒告龙岗区经济促进局一案被一拖再拖后，终于在昨日开庭审理。

　　“海上皇宫”的知名度使郭某某的名气迅速上升。听闻郭要来庭审，开庭时间定在上午9时30分。因为旁听的座位只有18个，却只安排了4个记者旁听席。7时30分左右，就有媒体记者堵在龙岗区人民法院门口“争抢”入场券。

　　9时左右，通过安检后，来自国家、省、市等10多家媒体记者先后来到法院第四审判庭，尽管此案双方当事人并未到现场，但所有旁听席位已经被媒体记者坐满。

　　随后，龙岗法院相关负责人赶至现场解释称，安排只有18个座位的审判庭并非故意刁难，实际上该院只有这个行政审判庭，已经没有办法重新安排地方。

　　该负责人表示，为了公平起见，只能按照国家、省、市、区各选一家媒体进行旁听的形式，谁先来谁可以获得旁听。南都记者发现，抢先坐在记者席的部分媒体并未遵从此规矩，而其余未获旁听资格的媒体也僵持在审判庭门口不愿意离去。

　　经过协商，法院方面决定搬进凳子，让所有媒体记者进入旁听，但必须遵守法庭的规矩，不能拍照、录像等。

　　南都记者发现，旁听席面积约10余平方米，却挤了近40人，一些媒体为了获得第一手采访信息，出现很多两个人挤一张凳子的情况。

　　两个诉求

　　上午9时20分，“海上皇宫”的主人郭某某在四五名助理的簇拥下抵达龙岗法院第四审判庭，他依然是身着敞开的唐装，一脸轻松。(实际上在郭某某一脸轻松的表象背后难掩其因庭审结果不确定性而感到的紧张、焦虑和期盼的心情!——编著者注。)

　　这次，郭某某怒告经济促进局，他怀揣着两个诉求而来。

　　郭某某希望，龙岗经济促进局能撤销原龙岗海洋局于2001年3月1日作出的《撤销<关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复>的通知》(还有《关于撤销〈养殖登记证〉的决定》，记者此处有遗漏——编著者注)。郭某某因此无法进行休闲渔业项目经营。对于海洋局这种出尔反尔的行为，他很恼火。

　　郭某某的第二个诉求是想让法院判龙岗海洋局拆除“海上皇宫”的行为违法。郭某某不在乎钱了。他在接受南都记者专访时称，只要让公众知道这件事，“赔不赔钱无所谓”。

　　被禁止发言

　　一进审判庭大门，郭的助理要求部分记者让座，但却被郭某某拦下。“让更多的媒体来关注这件事，你们不要阻拦了”，郭某某悄声告诉身边助理。随后，郭坐到了代理律师汪腾锋旁。

　　无奈，“海上皇宫”的管理公司是深圳市海上精英娱乐有限公司，这个公司虽是郭某某执掌的时尚集团的子公司，但法定代表人却是一个叫郭菁丽的陌生人。于是，郭某某被告知，庭审中，他没发言资格。(本来郭某某是要坐在旁听席的，但要把位置让给记者坐，就坐到了原告席汪腾锋律师旁边，但他既不是原告深圳市海上精英娱乐有限公司的法定代理人，事先又没有办理委托代理手续，不具有原告公司委托代理人的身份，所以“被禁言”了——编著者注)

　　庭审过程三个多小时，郭某某或面带微笑或者低头看材料，却一声不吭。

　　坐在郭某某的斜对面，是原海洋局海洋与渔业科科长王爱然及龙岗渔政海监大队长戴玉茹。龙岗区经济促进局法定代表人贾长胜未到现场。

　　针锋相对

　　这次庭审中，郭某某一方并不再唱独角戏，龙岗经济促进局方面一改往日缄默，双方代理律师针锋相对，就“海上皇宫”拆与不拆、养殖登记证及休闲垂钓证撤与不撤的问题进行一番较量。

　　经济促进局：《龙岗海上垂钓管理鱼排暂时规定》认为，鱼排最大不能超过5000平方米，管理区不超过20%，统一油漆成蓝色，“海上皇宫”完全不符合上述要求。

　　汪腾锋律师：该规定已经失效。

　　经济促进局：海上皇宫不像谋生的工具，更像是一个私人会所。

　　汪腾锋律师：30年前我们去澡堂洗澡，现在我们去SPA;30年前我们去剃头，现在我们去发廊享受服务。同样，养殖和垂钓就不能有个漂亮的华丽的遮风挡雨的地方?关键是看你本质上在做什么。(这是汪腾锋律师在庭审辩论中的最精彩绝伦的表现和发挥，可惜记者的记叙太过简陋，达意尚有欠缺，传神就更谈不上了。汪腾锋律师在庭上即兴发挥、临场发表的原话是：“30年前人们洗澡去澡堂，一双拖鞋一潭浑水，一条毛巾一块肥皂，洗洗冲冲就完事了;30年后的今天人们洗澡去水会，一面泡着药浴、花浴，一面享受美食、电影、电视、音乐外加桑拿、按摩。30年前人们理发去理发店，一盆清水一把剃刀，一块肥皂一条毛巾，剃净擦干就完事了;30年后的今天，人们理发去发廊，听着音乐享受按摩，又是美容又是化妆。30年后的今天，人们去发廊、去水会就不是理发、不是洗澡了吗?它们的核心功能仍然没变，还是理发，还是洗澡!由此及彼，同样，为何简陋的鱼排就是鱼排，而创造性发挥构建起来的豪华鱼排——‘海上皇宫’它就不是鱼排了呢?只不过它豪华而已，仍然不改它可以养殖与休闲垂钓的鱼排基本功能!人们误认简陋就是合法、豪华就是非法的观点，显然是缘于国人的劣根性——羡慕嫉妒恨而已，但被告作为一级政府职能部门，不应被舆论绑架而进退失据、违法行政，‘海上皇宫’更不应成为庸众盲从的牺牲品!”

　　汪腾锋律师：海上皇宫完全是按照原海洋局的要求进行整改，并验收完毕，获批养殖登记证等。

　　经济促进局：执法人员在今年2月17日的现场录像可以证明，这个非法构筑物并非真正用于海上垂钓，里面就是整改完的情况，跟整改前相比有变化吗?

　　经济促进局：跑马场没有使用养殖建筑的材料。

　　汪腾锋律师：跑马场的马都被遣散了，上面改造总要有坐的、站的、休息的地方吧，这些华丽设施是被告此前许可的。中庭被拆部分连养殖设施也没有。

　　法官追问

　　龙岗经济促进局(下称经济促进局)：

　　当初系错误发证

　　法官：海上皇宫方面曾请示进行改造，在2010年7月15日的批复中海洋局也同意了，主要依据在哪里?基于什么考虑?

　　经济促进局答：其一、使社会财富不浪费;其二对方称可以通过改造后取得海域使用证，但实际未取得。

　　法官：有没有明确以公文形式告知“海上皇宫”在整改后需取得海域使用证?

　　经济促进局答：大致告知，没有明确文件，只是笼统讲一下。这是一个常识，何况原告多年来与海洋部门打交道，应当知道。

　　法官：在批复同意海上皇宫申请养殖登记证及休闲垂钓证后，有没有去现场进行审查?是否对海上皇宫的存在与否进行深入研究?

　　经济促进局答：没有，我们是错误地发证。后来我们去看了那片海域，除了一拆为三，那一片海域，只是换了位置，样貌没有变化。

　　法官：颁养殖登记证等之前有没去现场查看?这些证本身具备什么功能?

　　经济促进局答：按照推测，应该是去了现场察看。发这些证本身是一个错误，因此不能从事合法的活动。这只是作为发证机关登记管理当时的情况，发证只是基于错误的法律认识。根据法律规定，发养殖证需由县级以上人民政府颁发，海洋部门不具备这个资格。

　　法官：拆除海上皇宫，系因其不具备休闲垂钓的条件?

　　经济促进局答：原告未取得海域使用证;此外，海上皇宫不是实际用于养殖生产垂钓，不是用于某些人进行养生，让我们用正常人的思维来想一想，这到底是不是用于养殖，它更像是一个会所。

　　法官：撤销养殖登记证是否向海上皇宫方面告知?

　　经济促进局答：这种行为是一种非行政许可的行政审批行为，这种行为没有法律规定需要告知。

　　法官：突然间同意海上皇宫改造，之后又突然撤销其养殖登记证，但原告在这个过程中投入大量的资金怎么处理?

　　经济促进局答：这不是本案的审理范围，可另案审理。

　　海上精英娱乐有限公司代理律师汪腾锋(下称汪腾锋律师)：

　　改造为有效利用

　　法官：2008年10月14日，因非法占用海域被罚人民币497700元，龙岗法院裁定依法强制执行，是否执行终结?

　　汪腾锋律师：已执行。

　　法官：执法终结后仍占用海域，为何又想到对涉案构筑物进行改造?

　　汪腾锋律师：该构筑群耗资近1亿，是一个社会财富，出于爱惜财产的考虑，如果能有效利用才是我们考虑的问题，而且被罚后“海上皇宫”不是漂浮在原来位置。

　　法官：换地方后进行改造利用，是否考虑申请海域使用证?

　　汪腾锋律师：东山海域发了那么多养殖登记证、捕捞证、通行证等，约200—300家，又有哪一家在经营中以发海域使用证为前提?

　　在结束法庭辩论的时候，针对庭审上的争议焦点，特别是针对被告代理人在法庭调查和辩论阶段提出的主要抗辩观点，汪腾锋律师重新梳理己方提出的事实和论点，向法庭重申和强调了七个方面的内容。这实际上也是汪腾锋律师诉讼艺术的一个重要方面，即在庭审过程中常能根据攻防形势作出超水平超范围的精彩发挥，但必须张弛有度，收放自如，最终必须落实到案件的最关键和最基本的事实和法律问题上来。也就是说，庭审既要“好看”，也要有好结果。

　　1、关于本案的基本事实方面，原告合法获得《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》，并在此基础上获颁《养殖登记证》，由此而获得的经营休闲渔业的合法权益应当予以保护，被告撤销上述《批复》及《登记证》，严重损害了原告的合法权益。具体说来，2009年2月13日，深圳市龙岗区海洋局向原告作出《行政处罚决定书》，后来向龙岗区法院申请强制执行。2009年11月20日，龙岗区法院作出《行政执行裁定书》，准予强制执行《行政处罚决定书》，原告经与龙岗区海洋局及执行法院协商，将海上构筑物拆成三块、脱离原海域。2010年7月15日，龙岗区海洋局向原告出具《关于海上精英娱乐有限公司申请对拆解后的海上构筑物进行改造的批复》，同意原告在取得养殖登记证后，依法在前述海上构筑物上进行休闲渔业项目经营。2010年12月22日，被告向原告出具《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》。2010年12月25日，被告向原告发放《养殖登记证》，由此原告获得了在前述海上构筑物上经营休闲渔业项目的资格。

　　2、原告严格按照申报材料及批复整改，不存在未整改到位的问题。原告于2010年6月29日向深圳市龙岗区海洋局提交了《关于对已拆解的原海上皇宫构筑物进行后续改造的请示》，明确了整改方式，包括加设护栏、中庭主体结构不变、加挂网箱等，其后也是严格按照这个方式进行整改的。2010年7月15日，原深圳市龙岗区海洋局向原告出具了《关于海上精英娱乐公司申请对拆解后的海上构筑物进行改造的批复》，同意了原告的整改方案。后来龙岗区海洋局、农林渔业局在验收后向原告发放了本案所涉及的批复和登记证，足以说明原告的整改达到了原龙岗区海洋局、农林渔业局的要求，不存在未整改到位的问题。

　　3、关于海域使用权的问题，深圳市龙岗区海洋局向原告出具了《关于海上精英娱乐公司申请对拆解后的海上构筑物进行改造的批复》，作为海域使用管理机关，明确原告可以在指定地点改造经营，实质上依法已经取得用海的许可。本案的实际情况是相关海域有一个大的海域使用权证书，即涉案海域的海域使用权在龙岗区海洋局、农林渔业局中，该两机关通过批复的方式准予原告在涉案地点使用海域，因此不存在违法占海问题，从龙岗区海洋局批复的第二项也可以看出，原告只需缴纳海域使用费即可，无需再申请形式上的《海域使用权证》，这实际上也无法申请，因此涉案海域的海域使用权已在龙岗区海洋局、农林渔业局中。

　　4、关于被告主张的垂钓渔排的依据是《龙岗区海上垂钓渔排管理暂行规定》，而该规定依据的是《广东省休闲渔业管理试行办法》，试行办法已于2010年3月14日起失效，因此批复应当撤销，该主张的逻辑是不成立的。因为：(1)根据《广东省行政审批管理监督办法》，法律法规等失效时，只能产生行政机关不得再强行对该法律法规所涉的事项进行审批(即无需审批)的法律后果，不能产生对已经审批决定应当撤销的当然后果：(2)行政许可法也明确规定，如果许可所依据的法律、法规、规章修改或废止，行政机关为了为了公共利益的需要，才可以变更或撤回许可。这也可以明确依据被修改或废止的情形下行政机关不能当然撤销许可;(3)批复明确关于垂钓事项另行申请，因此被告主张的《龙岗区海上垂钓渔排管理暂行规定》是否失效均不影响批复的效力问题;(4)批复所涉及一为养殖、二为垂钓，即使被告主张的规章失效的问题，也仅仅涉及垂钓事项，与养殖事项并无关联，充其量是变更批复的问题，不存在撤销批复的问题。

　　5、养殖登记证不存在无权发放的问题。先行法规规定的是县级以上人民政府核发养殖登记证，而不是县级人民政府颁发养殖登记证，实际操作模式是申请人向渔业部门提出申请，渔业管理部门向同级政府通批，再由渔业管理部门向申请人发放证件。

　　6、被告撤销或撤回《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》、《养殖登记证》剥夺了原告陈述、申辩、复议的权利。根据《行政许可法》第七条的规定，被撤销或撤回《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》、《养殖登记证》应当给予原告陈述、申辩、复议的权利，但被告在撤销上述批复、登记证时却并未告知原告可以行使上述权益，实际上剥夺了原告陈述、申辩、复议的权利，存在严重程序问题。

　　7、被告撤销《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》、《养殖登记证》实际上属于《行政处罚法》第八条第(五)项“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”规定的行政处罚，应当依照行政处罚法的规定给予原告陈述、申辩、复议的权利，但实际上原告的这些权益并没有得到保障。

　　综合以上七点，被告在对原告作出撤销《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》、《养殖登记证》的行政处罚决定时未遵循法定程序，未给予原告陈述、申辩、复议的权利，应当认定为程序违法并予以撤销。

　　根据此前法院《传票》所载明的时间安排，法院是将海上精英娱乐有限公司提起的三个行政诉讼案件合并审理的，而具体审理又分为两个部分，今天先审理的是被告通知和决定撤销《关于申请海上养殖、垂钓等证明的批复》、《养殖登记证》的合法性问题，即第45号和第53号两个案件。审理活动持续了3个多小时，中午12时40分许，主审法官宣布休庭，并决定6月24日下午2时30分再次开庭审理有关强制拆除“海上皇宫”的问题(即第47号案件)。

　　法官刚一宣布休庭，压抑多时的郭某某忍不住激动得站了起来，连声说：“太好了!太好了!”的确，汪腾锋律师在法庭上的精彩表现，取得了很好的庭审效果。特别是那段针对被告认为太过豪华的“海上皇宫”不是鱼排的观点的反驳：“众所周知三十年前人们进理发店理发，今天人们理发进高级发廊，一边理发，一边享受着音乐、按摩和洗头等服务;三十年前人们进澡堂洗澡，今天人们洗澡进水疗会所吃喝娱乐，一条龙享受星级服务;三十年前农民双手插秧耕种，今天农民可以在现代化农庄电控操作机械化耕种。”简直是庭审辩论中的神来之笔!不仅采用类比的方法，可谓拨云见日，一下子就把因媒体炒作和舆论宣泄而掩盖的“海上皇宫”本质揭示出来，而且形象鲜明，说理透彻，当时庭上庭下所有在场的人都为之一振，原来“海上皇宫”就是这么一回事!再加上汪腾锋律师随后铿锵有力、义正词严地发表的关于“海上皇宫”案件的启发意义和后续处理的辩论意见，让人们恍然大悟，为“海上皇宫”的继续存活，找到了强有力的法理和情理支撑，也征服了此前对“海上皇宫”抱有敌意的很多新闻记者和盲从的社会大众，很大程度上扭转了不利的舆论氛围。

　　汪腾锋律师在法庭上发表了有理有据、无懈可击的代理意见，并唇枪舌剑与被告政府方面的代理律师展开精彩辩论，不仅赢得了所有聆听者心悦诚服的满堂喝彩，就连当天维持法庭秩序的法警和保安在休庭后也追着汪腾锋律师要名片。次日，当郭某某的秘书张广斌再次来到龙岗区人民法院提交书面材料时，前一天主持庭审的审判长竟私下对他赞叹说：“你们从哪里淘来的律师?太厉害了!”各大媒体都对庭审情况做了详细报道，随后汪腾锋律师也稍加整理发表了其正式的书面代理意见(已在前文完整记载)。社会大众、普通读者阅读后纷纷赞誉：太精彩了!不少同行律师阅读后也不禁赞叹：原来代理词还可以这样写的?!毫不夸张地说，此案的法庭辩论，特别是汪腾锋律师的精彩表现，在社会各界产生了广泛、深远的影响。法律界一些有身份的人士都说汪腾锋律师是个奇才。连深圳市律师行业的直接主管单位深圳市司法局领导事后见到汪腾锋律师也转述高层领导的话说：“听说你打官司很厉害呀?!”

　　图83：第一次开庭时的法庭现场状况。

　　图84：这是汪腾锋律师按照自己的工作习惯在第一次庭审过程中留下的“庭审笔录”手迹，从中可以窥见汪律师的庭审临场应变与发挥的高超技艺和敬业精神。

　　图85：第一次开庭结束后郭某某、汪腾锋等人起身离开法庭。

　　图86：这是汪腾锋律师接受广东电视台记者采访，回应被告“自我纠错可以撤销(批复和养殖登记证)”的说法，汪腾锋律师对记者说“他(指被告)说他是自我纠错，但纠错也要通过合法的程序来。他没有做，就心血来潮，连下6道金牌来撤销掉!”

　　2011年6月22日的《深圳商报》在A13版也比较详细全面地介绍了第一次开庭审理的情况(图87)。

　　图87：2011年6月22日的《深圳商报》在A13版。

　　(待续)