作者：胡 平 仁

　　核心提示：诉讼艺术(含司法艺术)是指在各种诉讼实践活动中，当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态，甚至代表着法律艺术的最高成就，因而人们自古以来就很重视对诉讼艺术的研究和运用。本文在简述作者诉讼艺术理论的基础上，扼要评述了国内外当代诉讼艺术研究基本情况，并审视了对中国传统诉讼艺术的研究实绩与缺陷。

　　一、诉讼艺术的概念

　　至少在最近的10余年来，“法律艺术”、特别是其中的“诉讼艺术”等概念颇为国内外法学界所青睐，在公开发表的文献中，其出现频率非常高。然而奇怪的是，人们很少对其作出理论上的界定。结果，乱用和滥用也就屡见不鲜了。这里权举两例。一是美国学者James E. Bond所著《审判的艺术》一书的中文译本就有乱用“审判艺术”一词的嫌疑。书中将严格按照立法者意图和法律条文判案的模式称为艺术家判案，而将注重未来灵感、同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性的审判模式称为政治家判案。作者明确指出：“政治家法官行使一种与艺术家法官不同的智能。机灵的评判力和敏锐的洞察力是一个政治家法官的重要本领。他实践的是可能的艺术，它必须因此而知晓他能够使公众朝着特定的目标走多远、走多快。他并不需要那种历史学家的或者文学批评家的技能。他需要的是那种通过实施可能性的艺术而使事物变得更加完美的所谓马基雅弗利公爵式的技能。”[①]很显然，这种政治家判案才是真正的艺术家判案，才属于真正的审判艺术;而所谓的“艺术家判案”只能是“文献家判案”，属于“审判科学”的范畴。笔者怀疑这里的“艺术家判案”可能是译者的误译，但由于译者没有附录英文原文，笔者也找不到该书的英文版，只能存疑。二是国内武树臣等人所著的《中国传统法律文化》一书，在第五、六、七章中各辟专节论述中国古代的法律艺术。其中涉及到立法艺术、司法艺术、法律文书制作与管理艺术。[②]可惜书中并未界定何为法律艺术，其具体所论，很多也只是一般的立法和司法活动，或者是立法和司法技术，很难称得上是法律艺术或诉讼艺术。这就给我们提出了一个问题：何谓诉讼艺术?它与诉讼科学和诉术技巧是什么关系?

　　所谓艺术，乃是“人类以情感和想象为特性的把握世界的一种特殊方式。即通过审美创造活动再现现实和表现情感理想，在想象中实现审美主体和审美客体的相互对象化。”[③]由于生动具体的形象和独特的创造性(独创性)是各种艺术形式的内在要求和根本特征，因而“艺术”一词常用来比喻具体可感的、富有创造性的方式、方法。比如某个人的菜做得色香味俱全、且很有特色，我们就称赞他的菜做得“很艺术”。可以说，无论是就“艺术”的本义还是在其比喻意义上，我们都可以说，独创性越强，艺术性就越高。“科学”乃是运用范畴、定理、定律和逻辑等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系。科学的核心与本质要求是逻辑或理性，更准确地说，科学尽管也需要想象和创造，但科学本质上是理性的最高表现形态。感性与理性，乃是艺术与科学划江而治的两大领地。“技术”一词常常泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与能力。至于“技巧”，则是指较高的、熟练运用技术的能力，它常常带有一定的独创性。由于“技术”往往强调其工艺操作的“程序性”，是可以由不同的人在不同的时间和地点再现或重复的，因而与强调灵感和独创的、通常不可由其他人重复的“艺术”区别开来。而“技巧”由于是指具有较高的熟练运用技术的能力，并带有一定的独创性，因而可视为一种“艺术”。“大凡一门手艺，熟能生巧，妙悟于宇宙中的大道，技术就变成了艺术。如庄子所谓庖丁解牛或轮扁斫轮那样，就是生动的例子。”[④]

　　以此观之，法律艺术就是指在各种法律实践活动中，人们创造性地解决相关法律问题的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态。法律科学则是指作为行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理。那种严格地按照法定权限和法定程序解决法律问题的情形，则是属于法律科学层面的法律技术，而不属于法律艺术的范围。那些具有一定独创性的立法、执法、侦查、诉讼、审判、调解和仲裁技巧，可以视为法律艺术，但属于较低层级的法律艺术。而那些可以学习但不能模仿或重复的、体现人类高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理与法律精神地解决法律问题的方式方法，则属于高层级的法律艺术。

　　诉讼艺术是法律艺术的一种类型。[⑤]人们通常对“诉讼”一词有广义和狭义的两种理解：狭义的诉讼仅指当事人(含公诉人)将有关争端或案情诉诸于独立的第三者(如今主要是法院)、并在第三者的主持下围绕有关争端或案情进行争辩的活动。而广义的诉讼则还包括独立的第三者在平等地听取各方当事人的意见之后依法作出裁判的活动。也就是说，广义上的诉讼包括当事人(以及其他诉讼参与人)的诉讼活动(狭义上的诉讼)和法院的审判两部分。诉讼法和诉讼法学中所说的诉讼一般都是广义的，只有在特定的情况下才是狭义的。

　　诉讼艺术(含审判艺术)就是指在各种诉讼实践活动中，当事人和司法机关创造性地运用法律处理社会纷争的方式和方法。与诉讼艺术相对的诉讼科学则是指作为诉讼行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些诉讼制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理。

　　诉讼艺术是人类法律智慧的结晶和表现形态，甚至代表着法律艺术的最高成就。这是因为狭义上的诉讼与审判是人们围绕特定的利益纷争(或诉讼主张)和法律规范而展开的一种智力角逐，而法庭则是智慧角斗场。诉讼艺术的高低，很大程度上决定着讼争的成败，决定着审判质量的高低。也正因为如此，人们自古以来就很重视对诉讼艺术的研究和运用，这种研究和运用在当代更是蔚为大观。

　　无论是学术用语还是日常生活中，人们常常将诉讼艺术等同于诉讼技巧，这其实是不恰当的。在笔者看来，诉讼艺术大体上包括三大层级：诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。诉讼技巧是诉讼艺术中的最低层级，也是最为人们所关注的对象。它指的是熟练掌握并灵活运用有关诉讼的理论、知识和技术进行诉讼或解决社会纠纷的能力。它旨在解决微观的、具有具体针对性的问题。那种严格地按照法定权限和法定程序通过司法机关解决社会纠纷的情形，则是属于诉讼科学层面的诉讼技术，而不属于诉讼艺术的范围。策略即计策谋略，一般是指具有一定宏观性、整体性和创造性的行动计划及应对方案。诉讼策略就是围绕某个特定的诉讼案件而制定的整体性、创造性行动计划和应对方案。在很大程度上，诉讼技巧和诉讼策略都是诉讼智慧的体现，但笔者在这里以“诉讼智慧”来特指那些可以学习但不能模仿或重复的、出人意料而又合乎法律精神与情理地进行诉讼活动、解决社会纠纷的方式和方法。它属于最高层级的诉讼艺术。[⑥]

　　二、国外的诉讼艺术研究

　　人们自古以来就很重视对诉讼艺术的研究和运用，这种研究和运用在当代更是蔚为大观。

　　从本人所收集到的资料来看，诉讼艺术在国外尤其是在美国，是很受器重的。美国当代法理学家德沃金在《原则问题》(1985年)这部侧重研究法律解释(法官的司法解释)的著作中，曾以一章的篇幅来探讨法律是如何相似于文学的。解释艺术的人既依赖关于关于艺术统一性和其他形式属性的理论特性的信念，也依赖关于在艺术领域什么是好的更明确的规范信念。这两种信念导致了以下判断：一个阅读方式比另一个阅读方式使得文本成为更优秀的文本。尽管艺术解释中存在着客观性与作者意图的制约，但上述审美假说依然是普遍存在的。它意味着包括文学在内的艺术的整个历史传统对于理解和解释艺术作品的极其重要性。判定法律上的疑难案件也与此非常相似。“也就是说，当没有条款就该法律争端给予关键的规定的时候，当争论转向‘潜藏于’以往的其他法官作出的相关决定‘之中’的法规或法律原则是哪一些法规或法律原则的时候，……该法官必须全面领悟过去的其他法官所写成的东西，不仅要发现这些法官已经说出的东西，要发现他们如此说时的精神状态，而且要对这些法官集体完成的事情形成一个意见。……在决定摆在他面前的新案件的时候，每一个法官都必须把自己看作一系列既错综复杂又环环相扣的冒险的参与者，那些冒险便是由这些不胜枚举的决定、建制、惯例、习惯所组成的历史。”“文学的解释旨在展示当前的作品如何才能被视为最有价值的艺术作品，所以必定触及关于同一性、和谐和一致性的形式特点以及对艺术价值的更实体性思考。以一个遥相呼应的方式，对法律实践之看似可行的解释也必定满足了对两个维度的检验：它必须既符合那个实践，又展示那个实践的寓意和价值。”尽管法律解释本质上是政治的，也同样存在着法律领域的作者意图(即立法主旨)和解释的客观性问题，但不存在任何理由去怀疑一个法律解释比另一个法律解释更优秀以及所有解释中有一个解释最优秀。这意味着，“在哲学中，政治学、艺术和法律以一定方式统一在一起。”甚至可以说，法官司法审判中的法律解释更像是一门艺术。[⑦]这方面，大法官兼法学家波斯纳的相关研究，特别是其《法律与文学》一书的第二、三编，以及《超越法律》一书的第二十三章“再论法律与文学”和第二十四章“修辞、法律辩护以及法律推理”等，作出了更为强有力的呼应。[⑧]

　　与上述研究稍有不同，威廉·L·雷诺德的《司法程序》(Judicial Process)英文第3版(2003年)则相对而言理论色彩要浅淡一些。正如作者在前言中所言，该书实际上是“探讨美国法官如何判案的”。书中第三章专门探讨了法官的“技艺(craftsmanship)”，即判决书中不同意见的表达和意义。作者将法官不同意见的形成与表达视为法官技艺的重要组成部分，是法官经验和智慧的结晶，当然也是美国司法民主和权力制衡的一种表现形式。该书第四章还以相当长的篇幅探讨了英美法系中的先例制度与法官造法。[⑨]这些很大程度上就是一种司法艺术。

　　不过，从引进的英文和中译文资料看，美国等有关诉讼艺术的研究基本上集中在律师代理和法庭审判方面。如前述美国学者James E. Bond所著《审判的艺术》，围绕法官们怎样解释和适用宪法这一核心，运用大量案例，就美国联邦最高法院艺术家(文献家)判案和政治家判案两大审判模式作了较为深入地研究。书中以设问的方式，探讨了法官们应当怎样解释宪法?法官应当像政治家还是像艺术家那样判案?法治的生存是否取决于做出司法判决的风格?法官能否同时既像政治家又像艺术家那样判案?在判案时政治家法官与艺术家法官会有什么区别?为什么法官应当像艺术家那样判案?为什么要限制法官们像政治家那样判案?艺术家法官将怎样确保法治的胜利?从这些问题的提出与解答中，我们不难明白，尽管两大判案模式各有利弊，“艺术家法官寻求正确的原则，即它是宪法制订者希望法院适用的原则;政治家法官寻找原则，即该原则的适用将最有效地促进社会公平”，但作者还是倾向于艺术家判案模式的。其理由是：“只有当法官像艺术家那样行事时，法治和立宪政体才能够生存。”[⑩]托马斯·A·马沃特(Thomas A. Mauet)的《审判技巧》一书，同样是探讨诉讼艺术方面的一本杰作。作为出庭律师和法庭辩护教师，作者深切认识到高效的法庭辩护律师总是拥有两项互补的能力：高效地分析和准备每一个庭审案件的能力，以及在审判过程中有说服力地展示自己这一方的案件情况的熟练技巧。作者深信有效的法庭辩护乃是艺术和技巧的结晶，而这种诉讼艺术只有在完全掌握了基本技巧的基础上才有可能。[11]该书围绕审判程序、说服心理学、陪审团的遴选、公开陈述、直接询问、证据展示、交叉询问、专家证人、最后陈词、提出异议、审判准备与策略、法庭审判等方面的问题，就美国刑事案件中的辩护与审判的技巧作了较为深入的论述。书中既有言简意赅的理论分析，又有许多基本的法庭熟练技巧案例。

　　与《审判技巧》立足于法庭审判而兼顾辩护与审判有所不同的是，威尔曼的《法庭对质的艺术》、赖特的《法庭胜诉之策》和鲁贝特的《现代诉辩策略与技巧》都是以律师辩护实务为核心的。[12]如果说威尔曼的著作是律师办案经验的汇编，其系统性和理论性显得不足的话，那么后两本著作则学理和经验结合得非常好。赖特的《法庭胜诉之策》从“挑选陪审团”开始，并就开场陈述、出示证据、反询问证人、终结辩论等环节中的实用性知识和技巧做了非常细致的条分缕析。鲁贝特的《现代诉辩策略与技巧》则从诉讼初步、案件分析与说明、直接询问、反询问、弹劾、再次直接询问和正誉、专家证言、异议、证据的铺垫与物证、开局陈述、终局辩论、陪审团遴选等方面，对民事诉讼和刑事诉讼案件中律师的辩护策略和技巧做了极为具体、新颖而生动的讨论。可以说，这两本书都是有关律师代理和辩护艺术方面难得的精品。

　　20世纪80年代以来，美国的非诉运动风起云涌并飞速发展。但以非诉讼方式解决矛盾纠纷并不意味着完全排斥旧有的法庭诉讼知识和技能，也不意味着拒绝律师的全面参与。美国法律界在非诉方式、法庭诉讼和律师参与三者之间找到了一个非常完美地结合点——Legal Negotiation，即法律谈判或律师协商。特普利的《法律谈判》(Legal Negotiation)就是有关这方面的一本代表作。[13]在该书作者看来，法律谈判就是有律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验，对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能(如法律研究技能、案情评估技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等)和谈判策略与技巧(包括如何设计与布置谈判的综合环境和氛围，如何作开场白，如何作第一轮的讨价还价，如何作对己有利的案情陈述，答辩的技巧，如何创造和发现各种被选方案，如何进行沟通和信息交流，诚信问题，如何进行和应对各种威胁，如何照顾面子，如何设置和规避各种陷阱，如何实施打停结合的谈判策略等)实施的庭外博弈。沟通和妥协、竞争与合作贯穿其间，而以争取庭外和解为最终目的。

　　三、中国当代诉讼艺术研究

　　随着司法体制改革的逐步深入和对抗制诉讼模式的引进，20世纪90年代以来，我国法学界和法律界也开始重视对现实诉讼艺术的研究，相关论文和著作逐渐增多。

　　侦查艺术严格说来不属于诉讼艺术的范畴，但与诉讼艺术密切相关。它是指侦查主体在侦查活动过程中，为实现侦查目标，提高侦查效率，运用个人的知识、才能、经验和智慧，实施侦查行为而表现出来的一种灵活性、创造性的侦查方式、方法和谋略。换言之，侦查艺术是对侦查科学规律的巧妙、灵活、纯熟的运用，是科学、技能和谋略的有机结合。有学者认为，侦查艺术是侦查主体的一种创造才能和应变才能，是侦查主体侦查经验的升华，也是侦查主体的一种职业技巧。因此，努力学习侦查理论，积极参加侦查实践，认真总结侦查经验，广泛涉猎各种知识，提高理论思维能力，是提高侦查艺术素质的基本途径。[14]从审讯的环节说，警察审讯犯罪嫌疑人的目的是查明案件的事实真相和获取诉讼证据;而犯罪嫌疑人出于防御的本能和趋利避害的心理，总是想否认犯罪，逃避惩罚。这意味着审讯不可避免地存在着激烈的对抗性，因此，警察必须使用一些技巧和策略。所谓警察的“审讯策略”或审讯圈套，其实质是“利用对方的劣势和弱点进行的心战智斗”。[15]审讯策略有很多，实践中经常运用的主要是：政策攻心，瓦解被审人的思想;发现和利用矛盾;迂回包抄，重点突破;巧妙地使用证据等几种。[16]有的论者根据贪污贿赂犯罪的新特点，提出侦查指挥艺术重在“因人制宜，合理搭配”，“抓住战机，及时破案”，“方法巧妙，灵活变换”，“周密细致，果断决策”。[17]侦查讯问是侦查人员同犯罪嫌疑人之间用语言作为斗争手段的一种智力较量。讯问语言艺术在侦查讯问中的作用表现在：选用机智的询问语言，挫败犯罪嫌疑人反审讯的伎俩;施展询问谋略，揭露证实犯罪;生动形象的语言有利于促使犯罪嫌疑人拒供心理的良性转化。讯问语言艺术受特殊的语境及讯问词的支配，其语言表达丰富多彩，主要包括含蓄语、熟语、隐语、方言土语等。[18]而准确、凝练、庄重、朴实则是当代公安司法口才艺术的基本要求。[19]侦查讯问言语听解是指讯问人员对犯罪嫌疑人或证人所表达的信息的接收。在侦查讯问过程中，讯问人员的主观能动性非常重要，必须掌握言语听解艺术，才能使侦查讯问活动顺利进行。遵循侦查讯问人员除了要认真听辨犯罪嫌疑人的供述外，还要讲究具体的听解技巧，仔细识别其有声语言、类语言和无声语言，注意对言外之意的揣摩和体态语言的释读，并作出适当反应和积极控导。[20]那么，应该如何看待和运用侦查讯问中引导的心理策略呢?所谓侦查讯问中引导的心理策略，是指侦查人员根据心理学的一般原理，为达到特定的询问目的，分析犯罪嫌疑人的心理结构，研究不同内容、形式、时机、情境所能显现的心理效应，使引导获得预期的效果，是讯问策略的组成部分。它可以在犯罪嫌疑人供述自愿性的情况下作出自愿供述的选择。侦查讯问中的引导是一个多元素的综合整体结构，也是一种多变量的艺术。引导的心理学技巧可分为情感法和理性说服法等。[21]

　　司法是一门艺术，是实现公正和谐的一门艺术。司法和艺术一样，都反对急功近利，而追求一种“无目的的合目的性”。一个把司法审判当成一门艺术的法官必然是一个致力于公正的精英法官，因为他会把法律规则转化为心灵律条而有机地运用。更重要的是，他必定不是一个唯利是图的市侩，而是一个对司法事业充满热爱之情、把审判当成人生最大乐趣的敬业法官。这种快乐是实现司法公正的内在动力。[22]司法是生活的艺术。作为生活艺术的司法有三个特征：首先，司法源自生活。司法艺术虽以一套专业性规则体系为支撑，但必定是对外在对象世界的能动反映。无论多么高超的判案艺术，无论多么抽象的法律技艺，无论多么神秘的法律职业，都必须直面社会生活的纷争，抚平真实生活的创伤，恢复被割裂的既定秩序，实现权利的强力救济。其次，司法高于生活。对社会关系调控模式的选择，判断之正义与非正义标准的确定，司法程式的设定以及规则体系的设计，搭建起了实质意义上的司法艺术殿堂，而威严的法官、冷色的法器、森严的囚室、冰冷的镣铐、无情的面孔，构筑起了一道隔离法律生活与社会生活的樊篱。再次，司法再现生活。司法艺术必须在形式规则与真实生活中达成妥协与谅解，再现真实生活，重构真实关系，完成司法使命。为此，在司法中应添加进一个型塑与再生的程序，即对主体呈现的客观事实和流露的真情实感对照法律文本进行甄别、分析与取舍，而非简单复制与反映生活原型。但无论如何去推导与创造，都不可忽视对分析工具、分析思路与分析过程的优化选择，而这恰恰是现实司法中重视不够的一大难题。司法不仅是一种生活艺术，还是一种社会溶剂。作为和谐社会生活的公平正义之术，司法以其公正、公心、公开、公信和其他独特的规则与技巧，调和着社会冲突，弥合着关系裂缝。司法是无序社会的溶解物，司法是社会和谐的缔造者。而谋求在对抗与冲突下的均衡、和谐司法不仅是司法权的应然本性，而且是一种更高层面上的司法艺术。[23]司法是公正与善良的艺术，利益平衡是现代司法的价值取向。司法处理的问题有时不一定有很明确的是与非，司法所解决的不过是一种平衡术，要在有限的司法资源与扩展的司法需求和多元的司法评价尺度之间选择有效途径，平衡三者的关系。我们从中国社会文化对司法息诉止争作用的现实需求出发，通过提高审判调解的艺术，强化法官释明权，协调法官的“独立”与法官的亲和力及社会性之间的关系等方式，从总体上提高司法的艺术。[24]此外，有的论者从“法治与艺术”的角度论述职业法律家显贵的理由，文中也有“法治的建构与职业法律家的创建艺术”专节，可惜实际上并没有多少真正属于“艺术”的成分。[25]

　　诉讼艺术是法律艺术的重头戏。这方面的研究虽有像上述4篇文章那样从总体上探讨司法艺术的，但主要还是集中在律师代理和论辩、法官审理两大环节，而对刑事案件中公诉人的起诉(公诉)和抗诉艺术很少涉及，倒是有论者从诉讼策略的角度来考察和解读盛行于美国的辩诉交易制度。[26]

　　律师代理民事诉讼案件，必须讲究一定的策略和技巧。如委托前的接待阶段(接待、接受委托)是一个极具艺术性的工作，应根据当事人自身和案件的不同情况，选择合适的接待场所;为了提高接待效率，告知当事人做好接待前的准备工作;应设计一定的接待模式(如“先看后听再问”); 对当事人的陈述进行有效引导;对案情做出初步判断，并据此决定是否接受当事人的委托。在庭审前的准备阶段(阅卷、调查、代书)，首先应尽力了解受案法院和承办法官的品格，力争建立良好的第一职业形象;用全方位的法律意识进行阅卷，从中发现对己方有利和不利的证据材料;认真分析现有材料，从中发现争执焦点，并据此确定调查方向;了解被调查对象的基本情况，确立相应的调查预案;见到被调查人之前就将调查笔录的首部填写好;拟订代理的初步意见，并设计庭审方案。庭审阶段(庭审、上诉)，应尽快适应微观司法环境，配合法庭搞好庭审工作;掌握好发问和回答的步骤与方法;律师在法庭之上不能轻易认可对方的证据;在反询问中注意保护己方证人;要认真倾听对方的发言，敏锐地捕捉对方发言中的破绽，并予以必要的辩驳。在总结和完善阶段，即在庭上口头论辩之后和法庭判决之前这一阶段，要整理和提交代理词以及其他书面材料;并整理和补充证据。[27]

　　法庭辩论的对抗性、情节性、复杂性以及论辩技巧的高超运用，常常给人以美的享受，法庭辩论是诉讼艺术的重中之重。对于公诉人而言，料定必变，先发制人;狡猾辩护，迂回答辩;抓住矛盾，立即反驳;阐明事理，不屑一顾;面临窘境，脱壳圆场;有损尊严，理后必拨;诸多观点，重点答辩。对律师而言，除了深入浅出，形象生动;注意语言的表达艺术;说理也要讲策略;辩论要抓住要害突出重点;要善于抓住和利用矛盾;把握主攻方向，切忌偏离主题;提高法庭辩论中的应变能力等，是法庭辩论技巧的具体运用之外，赢得法庭辩论还须具备一定的理论基础、工作基础和心理素质。[28]证据是刑事诉讼的核心和灵魂，所有的证据必须经过法庭质证，才能作为定案的根据。交叉询问就是通过对证人的轮流询问进行质证的最基本、最有效的方法，也是刑事辩护律师在新的控辩式庭审方式下必须掌握的基本功，是衡量刑事辩护律师的辩护艺术的重要指标。[29]有的论者则把刑事辩护技巧概括为“三大纪律八项注意”。 [30]而在有的论者看来，诚实的品格和认真的作风、敏捷的思维、较强的分析能力和归纳能力，是律师必备的素质;扎实的法律知识、语言功底、逻辑知识，是律师必备的功底;“三大辩论原则”(不偏离主题，方案灵活、切其要害，准确、合理使注意用语的繁简关系)、“辩论的思维程序设计”(认真、冷静地听取对方的发言，总结出对方的主要观点和争执焦点，确定驳彼的先后、确立自己的主张)和“辩论的四种基本方法”(先驳后立，先立后驳，边驳边立或边立边驳，举例证明)，是律师必备的技巧。[31]律师的法庭论辩与普通论辩赛有着根本的区别：1、律师的法庭论辩是审判活动的组成部分，受诉讼制度保障和限制，并为审判目的服务。2、律师法庭论辩效果的评判标准不是诉讼的胜负，也不是是否赢得旁听群众的喝彩，即不能以成败论英雄。3、律师法庭论辩有着极强的严肃性，要求举止端庄，语言洁而且规范，不许有轻浮、滑稽的举动，也不允许个人情感的随意宣泄。4、论辩结果与论辩人的非一致性。5、法庭论辩的内容甚至论辩对手都是相对不确定的，因此，对律师法律修养和应变能力提出了更高的要求。要想使法庭论辩达到艺术的境界，给人以美的享受，不仅要掌握法庭论辩的特征，还要遵循法庭论辩的规律，要清楚的知道达到法庭论辩艺术境界的构成要素以及各要素之间的相互关系：1、事实陈述清楚;2、法律引用准确;3、论辩方法正确;4、语言清晰且富有节奏;5、态势适当;6、衣装得体;7、礼仪到位。[32]律师的语言技巧乃律师代理和辩护艺术的重要组成部分，这也是人们的一个基本共识。[33]

　　从法庭审理和判决的角度说，法官应将法律视作人类艺术的结晶，而不是政治权力手中的工具，从而忠实于现行法律，遵守现行法律，依法律的有关规定审判。法律的价值在于其稳定的制度性和秩序性，公平仅是法律的目的而不是它的价值，对公平问题的解决应依赖于与法律分离了的法学。[34]法庭审判案件的过程，很大程度上是法律推理和论证的过程。法律推理的难题是在不可能讲理的情况下讲理、与“不讲理的人”讲理;既要法官能动地审理案件，又要防止法官专横审理。因此，法律推理是一种说理的艺术，其目的是寻求以法律为根据的正当理由。规范说理的艺术可以防止法官在法律推理中的任意、专断，其方法包括培养法律感觉、进行价值判断的合理化作业，养成法律惯例和法律信念，完善法律推理的制度与规则保证等，最终，法律推理应当以人为本。[35]判决的修辞也是说理艺术的重要组成部分。它是一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。判决的修辞可分为认知性修辞与说服性修辞。法律语言的文体特征，判决文本的受众群体，判决文本对受众的说服成本都在一定程度上决定判决修辞方式的选择。判决修辞必须具有正当性，而真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞，它只是使比较弱的论点似乎更强有力，在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段，因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求：不但进行了形式上合法的说理，而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受，具有了主观合理性，同时，又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与加强，所以符合实质的合理性的要求。换言之，只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞。[36]审判不易，执行更难。这是这些年来当事人和法院的一个共同感受。为此，学界也在思索解决之道。有的学者试图从执行方式改革和执行艺术创新的角度来化解这一难题。执行方式是人民法院及其执行人员为实现生效法律文书确定的内容而为的案件执行方法和形式;执行艺术则是执行人员富有创造性的执行方式和方法。创新是执行艺术本身就有的含义和要求。可惜论者对如何创新执行艺术语焉不详。[37]

　　由上述可知，国内外法学界和实务界对当代诉讼艺术进行了多方面的研究，取得了大量的成果。不过，仔细分析一下便不难发现，这些论著更多侧重于诉讼艺术中的诉讼技巧层面，有少量的也涉及到了较高层面的诉讼策略问题，但对于高层面的创造性解决诉讼难题则几乎无人论及。这不能不说是一个极大的遗憾。

　　四、对中国传统诉讼艺术的研究

　　如果说对当代诉讼艺术的研究颇为热闹甚至有几分喧嚣的话，那么，对中国传统诉讼艺术的探索则显得有些冷清，甚至有几分寂寥。其实，在诉讼实践层面，中国传统诉讼艺术所取得的实绩，要远远高于西方，更让当代中国诉讼难以望其项背。

　　作为从当代诉讼艺术向古代诉讼艺术的过渡，近代诉讼艺术是一个有待发掘的矿藏。“章士钊的法庭论辩修辞艺术”和“法学家伍廷芳的辩论艺术”两篇文章，[38]则是这方面的早期尝试。

　　从笔者所掌握的资料来看，国内学者中最早论及中国传统诉讼艺术的，当首推贺卫方的“中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较”一文和梁治平的《法意与人情》一书中的一些篇章。贺文中通过对中国古代(尤其是宋代)司法判决的研究及与英国司法制度和精神的一些比照，证明中国古代的法官并不是刻板地适用法律，他们宁愿使判决合乎情理。作者认为，中国古代司法判决反映了法官们向后看的价值取向，体现了他们作为父母官的角色意识。同时，无视逻辑规则而只追求符合儒家伦理准则也是其特色之一。作者还对中国古代司法判决本身的语言学特征及其对法律原则的影响作了一些分析。[39]在《法意与人情》这本小册子中，“文人判”、“妙判(一)”、“妙判(二)”、“释讼”、 “诗可以为治”、“五声听狱”、“清官断狱”、“法意与人情”、“经与权”、“法律中的逻辑”、“刀笔吏”、“讼师”、“再说讼师”等篇什，都或多或少、直接间接地关涉中国古代诉讼艺术。[40]遗憾的是它们都只是以例说事，点到即止，未能充分展开学理分析。

　　20世纪90年代中期以后，总结和探讨中国古代诉讼艺术的论著逐渐增多。陈景良的“试论宋代士大夫司法活动中的德性原则与审判艺术”，是正面论及诉讼艺术的少数佳作之一。文中认为，两宋士大夫承儒家卫道弘毅之精神，挟道自重，学贵创新，在司法实践中融人文精神于德性原则与审判艺术之中，胸中流淌的是一种忧国忧民的悲愤意识和保护孤幼的悯人思想。文中所说的审判艺术，不单纯指自西周以来盛行于中国古代司法实践中的、以察言观色为旨趣的“五听”审理方式，而是指在注意当事人心理活动的基础上，既要查明事实，依法判决，这是司法的前提;又要参酌案件的实际情况，以诗歌、故事、比喻入判，启发当事人的内心自觉性，从而达到天理、国法、人情互为圆融的“和谐”境界，塑造中国文化浸润下特有的理想人格。[41]南宋书判是以当时司法裁判为主要内容的重要法律史文献，反映了法律制度在社会中的操作状况和执法者的法律观念。王志强的“南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探”一文虽然不是从诉讼艺术的角度着笔的，但文章结合社会历史背景，运用综合统计和个案分析法，研究书判中各种裁判理由的性质、地位和相互关系，分析书判以情理为中心的价值取向，再从哲学基础、思维模式、历史渊源和现实条件诸方面论述其成因，并全面评价其作用和影响，对于我们认识南宋书判艺术有着间接的重要价值。[42]徐忠明的“中国传统法律文化视野中的清官司法”一文，着眼点也不是诉讼艺术，但文中第四部分“严格执法还是自由裁量”中对古代司法中“经”与“权”的论述，却直接关涉到诉讼艺术。[43]

　　早在西周奴隶制时代，我国古代就已形成了“五辞听讼”的制度。《周礼·秋官·司寇》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听(观其出言，不直则烦);二曰色听(观其颜色，不直则赧然);三曰气听(观其气息，不直则喘);四曰耳听(观其听聆，不直则惑);五曰目听(观其眸子，不直则目眊然)。”五听是中国古代听讼的基本方法，也是今天所能知晓的中国传统诉讼艺术的最早表现形式。基于五听，产生了一系列听讼判例。汪世荣的“中国古代特定类型判例研究——听讼判例”一文，以大量案例，对察色判断、闻声判断、言辞判断、情理判断和事理判断等“五辞听讼”艺术作了较为简赅的论述。[44]孙笑侠在“中国传统法官的实质性思维”一文中认为，中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维，具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理;在法律目的与法律字义面前倾向于目的;在思维方面“民意”重于“法理”,具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准;思维时注重实体，轻视程序。文章从中国传统法官具有实质性思维倾向、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因(文化、语言和组织)、中国传统法官实质性思维的现代性问题、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的危害和关于中国法的“形式化”问题五个方面，对中国传统法官实质性思维的成因、利弊得失及其在现代的延续和取向作了较为深入的剖析。尽管作者在立足于今天的价值选择上持否定态度，但也肯定了由实质性思维演化出一种司法审判的艺术化倾向。[45]有的论者则从比较法的角度提出，传统中国的衡平司法与审判是在与英国衡平法不同的方向上设想和构筑秩序，并将其发展到极为成熟和高度精致程度上的产物，是另一种同样具有自身内在价值的人类文明的体现。[46]文章虽无艺术二字，但衡平本身即是一种艺术。

　　王立民的“中国古代用刑的三大策略”和徐忠明的“明清诉讼：官方的态度与民间的策略”、“小事闹大与大事化小”等文，则从诉讼策略层面探讨传统诉讼艺术。王文对中国古代统治者利用刑法打击各种犯罪的三大用刑策略(即世轻世重、刑礼结合和慎刑等)作了较为深入的论述。[47]徐文“明清诉讼：官方的态度与民间的策略”以及“小事闹大与大事化小”向人们揭示了明清中国社会小民百姓的基本诉讼策略是“把事情闹大”(其具体的诉讼策略包括谎状、缠讼、自杀、械斗等)，而官方对待诉讼的态度是“大事化小”、息讼止讼。“小事闹大与大事化小”一文以乾隆三十一年山东邹县尼山一起有关祭田、学田纠纷民事调解案件的法庭笔录为分析对象，仔细解读了其中蕴含的、被中外法律史学者广泛争论的若干清代司法实践问题：一是帝国官僚的诉讼态度与小民百姓的诉讼策略;二是帝国衙门的纠纷解决手段;三是解决纠纷(裁判)的依据;四是清代法律的表达与实践。徐文从清理一个案件事实(“尼山祭田纠纷”)的三种讲法(原告、被告的陈述和法官重构的事实)入手，敏锐地把握并深入地论述了“小事闹大”这一小民百姓的诉讼策略和“大事化小”过程中帝国官僚的司法技艺，并认为中华帝国的官方意识形态、国家法律的价值取向、帝国官僚对于诉讼的基本态度、社会结构与社会心理、原被两造的力量对比或者纠纷(案件)本身的社会构造等，都是人们在选择诉讼策略时必须考虑的重要因素。如当平民百姓与权豪势要发生争讼时，小民百姓之所以要把纠纷提交衙门，就是想要借公共权力来制约那些势要人物，谋求力量上的平衡。从这个意义上说，诉讼本身就是一种争斗的策略。[48]

　　胡旭晟教授的“试论中国传统诉讼文化之特质”一文，提出与西方传统诉讼文化和中国现代诉讼文化相比，中国传统诉讼文化具有以下主要特质：(1)诉讼的道德化，(2)司法的行政化与诉讼的非专门化和非职业化，(3)诉讼的人情化与艺术化，(4)诉讼的低程序化，以及(5)司法的个别化和非逻辑化。这五个特质，可以说或多或少均与诉讼艺术有关，尤其是诉讼的人情化与艺术化及司法的个别化和非逻辑化，直接与诉讼艺术相关，文中所论也颇为精到。[49]李交发教授的“中国传统的审判方式与技巧”一文的第二部分，将中国传统审判技巧归纳为神判术、刑讯术、“五声”审判术、“情”审术四大类，并结合有关案例作了较为深入的论述。[50]

　　与上述诸文侧重于古代司法官的审判艺术不同，邓建鹏的“讼师秘本与清代诉状的风格——以‘黄岩诉讼档案’为考察中心”一文，则侧重于当事人的诉状措辞艺术。文章认为，清代社会流传的各种讼师秘本，指导人们以极其夸张的程度、用四字珠语形式高度概括起诉案由，这些极富视觉刺激的词汇夸大“细故”纠纷的严重性。讼师秘本的此种特点在清代后期以民事案件为主的黄岩诉状中得到充分体现。作为当时指导人们撰写诉状最重要、最直接的“教材”，讼师秘本直接促成了夸张及“耸听”式的清代黄岩诉状的风格，而这同衙门对待词讼的态度有密切关系。[51]

　　到目前为止，专门探讨中国传统诉讼艺术的专著尚付阙如。书中多少涉及中国古代诉讼艺术的，除了前面提及的梁治平的《法意与人情》和武树臣等人所著的《中国传统法律文化》以外，还有：范忠信、郑定、詹学农的《情理法与中国人》(中国人民大学出版社1992年版)，吕伯涛、孟向荣的《中国古代的告状与判案》(商务印书馆1995年版)，汪世荣的《中国古代判词研究》和《中国古代判例研究》(中国政法大学出版社1997年版)，刘星的《中国法学初步》(广东人民出版社1999年版)，徐忠明的《法学与文学之间》(论文集，中国政法大学出版社2000年版)、《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》(中国政法大学出版社2002年版)和《案例、故事与明清时期的司法文化》(法律出版社2006年版)等。

　　综上所述，在最近10余年间，法学界对诉讼艺术的研究可谓洋洋洒洒、蔚为大观。其总体上状况是，就事论事的多，理论提炼极少;对诉讼技巧关注得多，对诉讼策略、特别是诉讼智慧研究的少。这说明既有的诉讼艺术研究还停留在起步阶段和粗浅层次。这种状况急需改变。因为，如果说诉讼的科学之维旨在使诉讼规范成为一种具有内在逻辑体系、并且十分专门化的社会制度，代表人类的一种知识传统和交往的渠道、桥梁或工具，那么，诉讼的艺术之维则代表着人类法律生活的智慧，意味着法律和司法不断进化、发展的无限可能性，意味着诉讼是一个促进法律和人类向前发展的开放的试验场和不断释放能量的推动器。

　　作者简介：胡平仁(1962.10—)，男，湘潭大学法学院教授，诉讼法学专业在读博士，主要从事法理学、法社会学和诉讼文化研究。

　　原载上海《社会科学》(CSSCI)2007年第4期