股权代持是指股东代替实际出资者持有公司股份，股东代替者称为“显名股东”，实际出资者称为“隐名股东”，隐名股东不会出现在工商及税务系统中，而是与显名股东之间签订了股权代持协议，股权的受益者一般为隐名股东。那么， 股权代持协议是否合法?效力如何认定?下面一起来看看广东知明律师针对相关内容的详细介绍。

　　股权代持协议是否合法?效力如何认定?

　　广东知明律师指出，股权代持协议只要不违反法律的强制性规定，都是有效合法的。有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　股权代持协议效力之司法认定

　　(一)原则有效：基于意思自治及契约自由的原则

　　股权代持行为本质上属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为，既然属于合同关系，那么在司法实践中需首先对其效力作出判定。《公司法》司法解释(三)第 24 条明确有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　依据上述条文的规定，足以看出立法基于“意思自治”及“契约自由”的原则判定股权代持协议的效力，即只要双方的代持股协议属于真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且对公司不造成损害，应认定为有效协议。

　　(二)例外无效：违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗原则

　　《公司法》司法解释(三)第 24 条所述的“如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”，鉴于《公司法》未有进一步细化规定，实务中通常引用《民法典》第 153 条来判定代持股协议的效力：一是违反法律、行政法规的强制性规定无效;二是违背公序良俗原则无效。

　　1. 违反法律、行政法规强制性规定的代持股协议无效

　　强制性规定又可分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的为无效民事法律行为，而违反管理性强制性规定则不一定属于无效民事法律行为。关于何谓效力性强制性规定与管理性强制性规定，《民法典》并没有列举式规定，而《九民纪要》第 30 则明确“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

　　据此，本文列举几例实务中常见的无效情形：

　　(1)违反上市公司披露义务、股权清晰的监管规则

　　(2021)沪 0104 民初 6722 号民事判决书所述，《代持股权备忘录》的合同内容实质构成了对上市公司股份的隐名代持。而上市公司负有如实披露股份权属的义务，通过隐名方式投资上市公司股权，违反了有关股权清晰的监管规则，损害了社会公共利益。

　　(2)违反商业银行关于禁止股权代持的监管办法

　　(2021)豫民申 8680 号民事裁定书所述，《商业银行股权管理暂行办法》第四十八条对以他人委托资金入股及代持商业银行股权作出禁止性规定。对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。

　　(3)实际出资人未实际出资且双方为虚假的意思表示

　　(2021)冀民终 398 号民事判决书所述，杜某某是保蓝公司的实际出资人，也是登记在该公司股东名册及工商登记备案记载的股东。郝某虽然与杜某某签署了股权代持协议，但并未实际出资，案涉股权代持协议所反映的股权代持关系并不是真实的股权代持关系。双方签署的股权代持协议属于虚假的意思表示，故案涉代持股协议系无效协议。

　　2. 违背公序良俗原则的代持股协议无效

　　公序良俗指公共秩序和善良风俗。《民法典》第 153 条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，公序良俗系原则性规定，涉及法官自由裁量权的行使，在实务中应审慎以公序良俗原则来判定民事法律行为无效。

　　在涉及股权代持协议效力纠纷中，法院以不符合部门规章为由进而以违反公共利益判定协议无效，《民法典》仅规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，其中并不包括违反部门规章，此举难免会无限扩大公序良俗原则的适用范围。为解决上述问题，《九民纪要》第 31 条明确，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。对于审判中不符合部门规章进而违背公序良俗判定协议无效的裁判路径给予一定范围的限制。

　　此外，人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，还要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

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