业主丁XX及其家人外出不在深圳，因下雨雨水管堵塞引起倒灌，造成房屋被雨水泡浸受到损失。丁XX委托程泉律师起诉XX物业管理公司，要求赔偿损失。物业管理公司提出雨水管堵塞是丁XX自己装修不当造成的，不是管理公司的责任。程律师通过录音、证人证言、评估报告、照片等证据证明物业管理公司负有不可推卸的责任。一审法院采纳程律师的意见，认定房屋损失为68865元，其中包括房屋修复费58364.9元，修复期间丁XX的租房费10500元(按3个月计算，每月3500元)，判决物业管理公司负担损失70%的责任，赔偿丁XX经济损失48205.5元。物业管理公司不服上诉，二审判决维持原判，丁XX获得应有的赔偿。

　　广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书

　　(2008)深中法民五终字第581号

　　上诉人(原审被告)深圳市XX物业管理有限公司，住所深圳市罗湖区人民南路国贸XX大厦一楼。

　　法定代表人王XX，董事长。

　　委托代理人赵XX，广东XX律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)丁XX，男，汉族，住深圳市福田区XX花园XX栋XXX室。

　　委托代理人程泉，广东知明律师事务所律师。

　　上诉人深圳市XX物业管理有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2007)深福法民三初字第1 964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，丁XX是深圳市福田区XX花园XX栋XXX房的业主，深圳市XX物业管理有限公司下属福田XX花园物业管理处是该房屋的物业管理人。2007 年6月上旬，涉案房屋因水浸遭受损失。对双方争议的造成房屋水浸的原因问题，丁XX为证明水浸是雨水管堵塞引起雨水倒灌造成的，向法院提交了一份事发后丁 XX及其律师与深圳市XX物业管理有限公司工作人员交涉的录音资料,从双方的谈话内容来看，双方主要是围绕是否是装修垃圾堵塞雨水管造成水浸存在争议，深圳市XX物业管理有限公司工作人员没有否认雨水管堵塞引起水浸的事实，由于该证据是丁XX于2007年6月20日返回深圳后于次日与深圳市XX物业管理有限公司交涉时形成的，距离事件发生的时间很近，当时双方尚未发生诉讼，双方当事人的谈话内容基本能反映双方的真实意思，具有较强的可信度，可以证明水浸事件发生的原因。证人黄XX亲历了事发后原、被告双方到现场查看原因的过程，其有关雨水管堵塞的证言内容较为真实可信。上述证据相互印证，可以确认水浸原因是雨水管堵塞引起雨水倒灌造成的事实。深圳市XX物业管理有限公司虽然否认雨水管堵塞是造成水浸的原因，但没有提供相反的证据予以证明，也未向法院申请对水浸原因进行鉴定，同时，深圳市XX物业管理有限公司一方面否认雨水管堵塞的事实，另一方面又提出丁XX自己装修不当造成雨水管堵塞，其抗辩主张相互矛盾，显属无理，不予采信。

　　另查，关于深圳市XX物业管理有限公司的物业管理职责范围，深圳市XX物业管理有限公司与XX花园业主委员会于 2007年5月1 7日签订的《物业管理合同》第二条“委托管理事项”规定：包括共用的上下水管道、落水管在内的房屋建筑本体共用设施、设备由深圳市XX物业管理有限公司负责维修、养护、管理和运行服务。

　　又查，丁XX在庭审中承认，事件发生时丁XX及其家人不在深圳，涉案房屋空置。深圳市XX物业管理有限公司曾于2007年5月l0日电话通知其楼下房屋渗水，之后又数次与丁XX联系，丁XX直至2007年6月20日从外地返深后才发现房屋遭受水浸。

　　再查，本案审理过程中，法院委托深圳市XXX资产评估土地房地产估价咨询有限公司(以下简称评估公司)对房屋因水浸遭受的损失进行鉴定。2007年10月 30日，评估公司出具深XX评报字第2—31005号《资产评估报告书》，认定房屋损失为68865元，其中包括房屋修复费用58364.9元，以及重新装修期间丁XX的租房损失10500元(按3个月计算，每月3500元)。庭审质证过程中，双方对评估报告未提出异议。

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　　原审法院认为，XX花园业主委员会代表全体业主与深圳市XX物业管理有限公司签订的《物业管理合同》合法有效，具有法律约束力。作为该物业管理区域内的业主，丁XX依法享有该物业管理合同项下的权利，深圳市XX物业管理有限公司应当按照物业管理合同的约定向业主提供物业服务。根据合同的约定，业主共用的上下水管道、落水管的维修、养护、管理和运行服务由深圳市XX物业管理有限公司负责，雨水管的日常养护管理应当属于深圳市XX物业管理有限公司的物业管理职责范围，为保证雨水管的正常运行，深圳市XX物业管理有限公司应当定期检查和疏通雨水管。深圳市XX物业管理有限公司未尽到上述物业服务合同义务，导致雨水倒灌引起水浸，给丁XX造成财产损失，深圳市XX物业管理有限公司应负赔偿责任。丁XX在2007年5月1 0日接到深圳市XX物业管理有限公司关于楼下房屋发生渗漏的电话通知后，未引起足够的重视，迟延至2007年6月20日才返回家中查看房屋渗漏情况，对水浸损失的扩大负有一定责任，应自负30%的损失。丁XX为诉讼支出的工商查询费、邮寄费、交通费不属于深圳市XX物业管理有限公司违约造成的直接损失，丁 XX要求深圳市XX物业管理有限公司赔偿上述损失于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《物业管理条例》笫十五条第(二)项、第三十六条之规定，判决：一、丁XX与深圳市XX物业管理有限公司之间的物业管理合同关系有效;二、深圳市XX物业管理有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿丁XX因水浸造成的经济损失48205.5元(赔偿额=总损失68865元X70%);三、驳回丁XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2544元，因适用简易程序审理减半收取1 272元，鉴定费2000元，合计3272元，由丁XX承担1 866元，深圳市XX物业管理有限公司承担1 406元(已由丁XX垫付，深圳市XX物业管理有限公司应迳付丁XX)。

　　判决后，深圳市 XX物业管理有限公司不服，向本院提起上诉。上诉称，一、一审判决事实认定不清。1、被上诉人不能证明室内进水时他不在深圳。一审时，被上诉人只提供了一张没有年份，只有月份、日期，身份证号码不清的登机牌，没有其他证据证明2007年5月中、下旬到6月上旬他不在深圳，更不能证明他室内没有人居住。因此，被上诉人应承担室内进水没有清理和扩大损失的责任。2、被上诉人应当承担室内进的是雨水的举证责任。根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。根据上述法律规定，被上诉人未能举证证明其室内进的水是雨水，应当承担举证不能的法律责任。从上诉人管理人员2007年5月1 0日通知被上诉人，其室内有水浸入楼下，到2007年6月21日下午与上诉人管理人员交涉(被上诉人的录音可以证明)，时间将近一个半月(因为被上诉人室内阳台违法安装有自来水管，室内进的水也有可能是水管流出的)。被上诉人与上诉人管理人员就室内进水进行交涉时，室内早已没有水了。因此，被上诉人依法应当承担时内进的是什么水的举证责任。3、被上诉人没有装修验收合格证明，其就不能证明其装修没有堵塞雨水管。从被上诉人提供给一审法院的证据可以看出，被上诉人与装修单位并没有验收合格证明，根据《办法》第三十条第一款规定：‘‘住宅室内装饰装修工程竣工后;装修人应当按照工程设计合同约定和相应的质量标准进行验收。验收合格后，装饰装修企业应当出具住宅室内装饰装修质量保修书"。由此可见，被上诉人没有验收合格证明，就不能证明雨水管堵塞不是被上诉人装修所为。4、一审对于被上诉人违反《住宅室内装饰装修管理办法》(简称办法)的行为未认定和判决，是对被上诉人违法行为的保护。(1)被上诉人阳台安装有自来水管，这一水管是隐藏安装的，从室内经过有很长的距离，水也有可能是从水管流出。本案被上诉人阳台安装水管，违反了《办法》第五条第二项，不能将阳台改为卫生间的禁止性规定。(2)被上诉人阳台雨水管入口被改造装修过，装修垃圾进入雨水管，被上诉人没有清理。根据《办法》第三十三条规定，因住宅室内装饰装修活动造成管道堵塞等，装修人应当负责修复和赔偿，属装饰装修企业责任的，装修人可以向装饰装修企业追偿。由此可见，雨水管是被上诉人装修堵塞，被上诉人依法有义务疏通被其装修堵塞的雨水管，这是法律的规定，上诉人没有义务清理被上诉人堵塞的雨水管，只有该雨水管恢复正常使用后，上诉人才有责任按照《物业管理合同》的规定，维护和管理该雨水管。因此，法院未认定被上诉人这一违法行为，是对其违法行为的保护。5、雨水管有堵塞，如是被上诉人装修堵塞造成其室内进水，上诉人不应承担任何责任。一审如已查明是雨水管堵塞造成被上诉人室内进水，就应当查明堵塞是谁的责任，正确认定依法谁有义务疏通被堵塞的雨水管，判决其承担法律责任。根据《办法》第三十条第二款规定：“物业管理单位应当按照装饰装修管理服务协议进行现场检查，对违反法律、法规和装饰装修管理服务协议的，应当要求装修人和装饰装修企业纠正，并将检查记录存档”。根据这一法律规

　　定，被上诉人没有与上诉人签订装饰装修管理服务协议，对于被上诉人的装修，上诉人没有服务的义务。反而根据《办法》第三十条第一款规定，被上诉人有义务清理被其堵塞的雨水管，而被上诉人未清理，由此造成雨水管堵塞，依法应当由被上诉人负责，造成损害后果的，也应当由被上诉人承担，上诉人不应承担任何责任。6、一审未追加被告和现场勘查，造成本案事实未能查清。该雨水管也是七户业主的共用的雨水管，根据被上诉人提供的录音证据，可以证明雨水管堵塞是装修垃圾造成，而近期只有被上诉人装修房屋，楼上业主也应证明其对堵塞的雨水管没有责任。上诉人请求一审法院追加深圳市XX物业管理有限公司和现场勘查，查明上诉人提供的照片的真实性。其目的：一是证明本案涉及的楼顶很干净，近期没有修改过，楼顶也不可能有装修垃圾进入雨水管。本案中所说的雨水管，该雨水管入口处有网，杂物等物品不会进入雨水管。如果该雨水管堵塞，也只能是用户在使用过程中造成的，被上诉人楼上业主堵塞，他们应承担责任，被上诉人装修堵寨，被上诉人就应该承担责任。二是上诉人不存在对雨水管管理不善，相反该雨水管下端被打开一缺口疏通，就是上诉人对发现有问题的雨水管的管理的行为。由此可见，一审在本案没有查清的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，没有事实和法律依据。7、证人与被上诉人有利害关系，证言不应被采纳。被上诉人申请的证人，是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系。因此，被上诉人的证人证言有一定的偏见，法院不应采纳。该证人出庭时，并没查清是否在举证期限内申请的，这一是否过举证期的证据，并未得到质证。8、评估报告上诉人一审时提出了异议。庭审时，上诉人提出没有任何法律规定计算装修费用，可以计算房屋租赁费用，何况评估房屋租赁费是未发生的，评估报告 也超出了法院委托评估的范围(见法院委托评估书)，评估报告中的1 0500元装修期间房主租赁费用没有法院的委托依据。

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　　二、一审判决适用法律有错误，应依据《住宅室内装饰装修管理办法》判决本案。法院在适用法律认定案件事实和判决时，首先应适用专门性的法律规定，2002年5月1日施行建设部令第1 1 0号《住宅室内装饰装修管理办法》是有关室内装饰装修的专门性的法律规定，该法律法院在审理案件适用法律时，应优先于其它法律适用。该法律是认定住宅室内装饰装修的法律依据，住宅室内装饰装修等管理方面的法律关系，住宅室内装饰装修验收、装修人与装修企业的权利义务关系，该法律已经作出了明确的规定。被上诉人在进行住宅室内装饰装修过程中，有严重的违法行为，而且并没有按照这一法律规定，与装修人员进行全面的验收(没有验收合格的证据)，并没有雨水管疏通的旺明。法院在认定事实过程中，应适用这一法律判决本案，一审法律未适用这一法律规定认定和判决本案，应属法律适用错误。综上所述，一审法院认定雨水管堵塞，造成被上诉人室内进水，判决上诉人承担赔偿责任，对被上诉人违反《住宅室内装饰装修管理办法》、堵塞雨水管应承担的责任未认定，是对被上诉人违法行为的保护，属事实认定不清;一审法院不适用《住宅室内装饰装修管理办法》判决本案，该判决书适用法律错误。上诉人请求二审法院查明本案事实，依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。三、证据责任方面，被上诉人没有任何证据能够证明其提出的事实主张，即水是自来水还是雨水，也没有证据证明事发的那段时间其提供的证据有天气的情况。四、法律适用问题上，一审在审理本案时没有运用关于装修方的住宅设计装修管理办法的规定来认定本案。在程序问题上，本案一审的案由是侵权之诉，但在审理时，法庭以合同纠纷进行审理，因此在程序上是属于错误的，而被上诉人是以侵权之诉起诉的，而上诉人要求追加有可能造成侵权的人为本案的共同被告，但法庭没有同意，既然本案以侵权之诉起诉，那么有可能造成侵权的人就应该按照法律规定追加为共同被告，一审在庭审时擅自将侵权之诉改为合同纠纷，属于程序方面的错误。上诉请求：1、请求法院依法撤销(2007)深福法民三初字第1 964号民事判决书;2、请求法院驳回被上诉人的所有诉讼请求;3、判决被上诉人承担所有诉讼费用。

　　被上诉人丁XX辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。二、上诉人的上诉理由不能成立，没有事实及法律依据，请依法驳回。上诉人所称的事实认定不清，这是没有事实依据的，上诉人在此有八条上诉理由，存在自相矛盾 之处，其第二条表明损害房屋的原因是雨水所致使，但其第三、四、五理由均是以承认雨水倒灌为前提的，而且原审法院通过双方举证及一审的庭审已经做出了公正的判决，刚才上诉人的代理人补充的上诉理由，其第一部分是否认雨水倒灌的，与第一点上诉理由是相同的。本案是一个基于物业管理合同的财产损害，作为业主即合同的一方，本身就有选择违约和侵权之诉的选择权，但是双方的基础法律关系是建立在物业管理合同之上，因此，对

　　方提出的擅自改变案由性质的说法不能成立的。上诉人在一审时已经提交了录音证据认定了雨水倒灌的问题。上诉人将雨水倒灌的责任推到半年前的装修上，而上诉人提出的装修审批表表明被上诉人的装修行为完全处于上诉人的管理控制之下，至于证人作证的地方，无论形式和内容都是法律规定的，因此上诉人仅以证人的身份因素提出不应采信的意见是片面和偏激的，不能成为排除此项证据的理由，对于评估报告，是法院委托的第三方经过公证专业的程序作出的，其中房屋租赁费用是现实必然产生的，此项损失在本案的房屋损害恢复过程中是不可避免的，因此对此项损失进行评估也是其中应有之义，并未超出委托评估范围，一审法院依法予以采信是合理合法的。上诉人在上诉状第一部分的第一条理由是不能成立的。丁XX、深圳市XX物业管理有限公司是物业管理合同的双方当事人，上诉人所称的依据住宅装修管理办法的法律规定进行审理的观点是不能成立的。

　　本院查明事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审判决查明的事实予以确认。

　　本院认为，XX花园业主委员会代表全体业主与深圳市XX物业管理有限公司签订的《物业管理合同》合法有效，具有法律约束力。原审法院认为丁XX作为该物业管理区域内的业主，依法享有该物业管理合同项下的权利,适用法律正确。深圳市XX物业管理有限公司应当按照物业管理合同的约定向业主提供物业服务。根据合同的约定，业主共用的上下水管道、落水管的维修、养护、管理和运行服务由深圳市XX物业管理有限公司负责，雨水管的日常养护管理应当属于深圳市XX物业管理有限公司的物业管理职责范围，为保证雨水管的正常运行，深圳市XX物业管理有限公司应当定期检查和疏通雨水管，深圳市XX物业管理有限公司未尽到上述物业服务合同义务，导致雨水倒灌引起水浸，给丁XX造成财产损失，原审法院判令深圳市XX物业管理有限公司负赔偿责任，适用法律正确。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1 005元，由上诉人负担。本判决为终审判决。

　　审 判 长 许 XX

　　审 判 员 柯 XX

　　代理审判员 杨 XX

　　书 记 员 蔡 XX

　　广东省深圳市中级人民法院

　　二00八年六月二十七日